Apelação Cível n. 2007.014066-6, de Campo Erê.

Relator: Des. Jaime Ramos

Por força da responsabilidade civil objetiva consagrada pelo art. 37, § 6º, da CF/88, a fazenda pública e os concessionários de serviços públicos estão obrigados a indenizar os danos causados em virtude de seus atos, e somente se desoneram se provarem que o ato ilícito se deu por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.

Comprovada nos autos a culpa exclusiva da vítima morta pela Polícia Militar durante rebelião em penitenciária enquanto tentava fugir, inexiste obrigação do Estado de indenizar danos materiais e morais decorrentes da ação de seus prepostos que agiram no estrito cumprimento do dever legal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2007.014066-6, da Comarca de Campo Erê, em que é apelante Estado de Santa Catarina, e apelados Maria Iracema Paiano Vaz e outros:

ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Público, por votação unânime, dar provimento ao recurso e à remessa oficial. Custas na forma da lei.

RELATÓRIO

Na Comarca de Campo Erê, Maria Iracema Paiano Vaz Vieira, J.P.V. e D. de J. V. Ajuizaram "ação ordinária de responsabilidade civil . reparação de danos morais e materiais" contra o Estado de Santa Catarina aduzindo que são mulher e filhos de Pedro Vieira; que o marido e pais dos autores cumpria pena na Penitenciária Agrícola de Chapecó, sendo que em 26.11.2000 houve um motim de presos em que aquele foi morto; que foi morto enquanto se encontrava sob custódia do Estado de Santa Catarina; que o falecido pai e marido dos autores laborava como Operador de Máquinas e era quem mantinha o sustento da família, situação esta que prosseguiria após o devido cumprimento da pena; que os autores sofreram significativo abalo, já que aguardavam o retorno do seu pai e marido após a saída deste da prisão; que o réu foi o responsável pela ocorrido, uma vez que tem a obrigação de cuidar dos presos que estão sob sua custódia; que deve ser julgado procedente o pedido para condenar o réu ao pagamento de pensão mensal no valor equivalente a dois terços do salário pago a um operador de máquinas, que na região equivale a quatro (04) salários mínimos, a ser dividido em partes iguais entre os autores, até que os filhos da vítima obtenham curso superior ou completem vinte e cinco (25) anos de idade e a autora complete sessenta e cinco (65) anos de idade, além da indenização por danos morais a ser arbitrada pela sentença. Valoraram a causa e juntaram documentos.

Citado, o Estado de Santa Catarina contestou arguindo como preliminar que o processo deve ser extinto sem a resolução do mérito ante a ausência de documentos imprescindíveis para a propositura da ação. No mérito disse que o pedido não pode prosperar porque o marido e pai dos autores havia sido condenado à pena de vinte sete (27) de prisão e já havia fugido em outra oportunidade e na ocasião dos fatos participou do motim iniciado com o objetivo de fuga; que não prospera a assertiva de que após a saída da prisão o falecido iria sustentar seus filhos, posto que estes estariam com mais de vinte e cinco (25) anos de idade; que enquanto preso tinha direito ao Auxílio Reclusão e agora os autores fazem jus à pensão que é devida pelo Instituto de Seguridade Social, que não tem nenhuma relação com o contestante; que a esposa do falecido teria direito à pensão do réu, se fosse o caso, somente após a data prevista para a saída deste da prisão, que se daria no ano de dois mil e vinte e dois (2.022); que era suficiente o efetivo da guarda carcerária; que não houve nenhum ato arbitrário e ilegal cometido pelos prepostos do Estado, de modo que tomaram as medidas possíveis e necessárias no intuito de cessar o motim e as fugas realizadas pela comunidade carcerária; que o Poder Público não responde objetivamente pelas ações de terceiros ou quando as próprias vítimas concorreram para o evento lesivo, como no caso dos autos em que o pai e marido dos autores participou do motim; que nos casos de omissão, a responsabilidade da Fazenda Pública é subjetiva; que não restou comprovado nos autos que os prepostos do réu teriam agido com excesso; que milita em favor do Estado a presunção "juris tantum" de legitimidade dos seus atos; que caso julgado procedente o pedido, deve ser reconhecida a concorrência de culpa da vítima e os valores fixados para a indenização de danos materiais e morais devem arbitrados de acordo com a razoabilidade.

Impugnada a contestação, foi realizada audiência de conciliação que não obteve êxito. Após a audiência de instrução e julgamento, intimadas as partes, apenas os autores apresentaram as alegações finais.

Após o parecer do Ministério Público foi prolatada a sentença nos seguintes termos:

"JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por MARIA IRACEMA PAIANO VAZ VIEIRA, J. P. V. e D. de J. V. em face do ESTADO DE SANTA CATARINA e, em conseqüência CONDENO o réu ao pagamento de:

"DANOS MATERIAIS que consiste no pagamento de pensão alimentícia mensal aos autores, correspondente a 2/3 do salário mínimo vigente à época do vencimento de cada parcela, dividido em 50% (cinqüenta por cento) para a viúva meeira, até que a vítima completasse 65 (sessenta e cinco) anos, e em 25% (vinte e cinco por cento) para cada filho até a data em que atingirem 25 (vinte e cinco) anos de idade, assegurado o direito de acrescer.

"O valor deverá ser atualizado monetariamente pelos índices da Corregedoria-Geral de Justiça e acrescidos de juros de mora (simples) a partir do vencimento de cada parcela até o pagamento.

"Juros de mora (simples) na base de 0,5% (meio por cento) ao mês até a entrada em vigor do novo Código Civil (11/01/2003), e após sua vigência, em 1% (um por cento) ao mês (artigos 406 do CC e 161, § 1º do CTN).

"DANOS MORAIS - em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para cada um dos autores, atualizados monetariamente pelos índices da Corregedoria-Geral de Justiça a partir da data da prolação desta sentença, e acrescidos de juros de mora a partir da data do evento danoso - 26/11/2000 (Súmula 54 do STJ) até o pagamento.

"Juros de mora (simples) na base de 0,5% (meio por cento) ao mês até a entrada em vigor do novo Código Civil (11/01/2003), e após sua vigência, em 1% (um por cento) ao mês (artigos 406 do CC e 161, § 1º do CTN).

"Tendo os autores decaído da parte mínima do pedido, CONDENO o réu ao pagamento das custas processuais, que, no entanto, é isento por força de lei, e dos honorários advocatícios ao patrono dos autores, que fixo, nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º do CPC, em 10% (dez por cento) sobre a soma das parcelas vencidas da pensão mensal e das vincendas, no total de 12 (doze), e também sobre os danos morais".

Determinou o reexame.

Inconformado, o Estado de Santa Catarina interpôs recurso de apelação aduzindo que a sentença deve ser reformada e, para tanto, repisou os termos expostos na contestação, acrescentando apenas que, caso mantida a condenação, o valor fixado para a reparação de danos morais deve ser reduzido.

Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Superior Instância, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Francisco José Fabiano, manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso.

VOTO

Trata-se de reexame necessário e de recurso de apelação interposto pelo Estado de Santa Catarina contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido na "ação ordinária de responsabilidade civil . reparação de danos morais e materiais" ajuizada por Maria Iracema Paiano Vaz Vieira e outros, contra aquele.

Por tratar de toda a matéria, o recurso e o reexame serão analisados conjuntamente.

Depreende-se dos autos que o marido e pai dos autores, Pedro Vieira, cumpria pena na Penitenciária Agrícola de Chapecó quando, em 26.11.2000, houve uma rebelião de detentos, que resultou na fuga de oito (08) presos, na morte de três (03) . um dos quais o marido e pai dos autores . e vários com lesões corporais.

Aduzem os autores/apelados que fazem jus ao pagamento de indenização pelos danos morais e materiais que sofreram em razão da morte de seu marido e pai que estava sob a custódia do Estado de Santa Catarina e por isso tinha a obrigação de zelar pela integridade física daquele. Pleitearam o pagamento de pensão mensal no valor equivalente a dois terços do salário pago a um operador de máquinas, que na região equivale a quatro (04) salários mínimos, a ser dividido em partes iguais entre os autores, até que os filhos da vítima obtenham curso superior ou completem vinte e cinco (25) anos de idade e a autora complete sessenta e cinco (65) anos de idade, além da indenização por danos morais a ser arbitrada pela sentença.

Pela sentença foi julgado parcialmente procedente o pedido ante o reconhecimento da responsabilidade do Estado, sob o fundamento de que ele tem o dever resguardar a saúde e a integridade dos detentos que estão sob a sua custódia; que existe a suspeita de que Agentes Prisionais, portanto prepostos do Estado, tenham colaborado com o evento que causou a morte do marido e pai dos autores mediante o fornecimento de uma pistola aos presos; que o único responsável pela morte da vítima foi o Estado, que foi omisso quando lhe competia evitar o mau funcionamento do sistema carcerário.

O Estado de Santa Catarina foi condenado ao pagamento de pensão alimentícia mensal aos autores, correspondente a 2/3 do salário mínimo vigente à época do vencimento de cada parcela, dividido em 50% (cinquenta por cento) para a viúva meeira, até que a vítima completasse 65 (sessenta e cinco) anos, e em 25% (vinte e cinco por cento) para cada filho até a data em que atingirem 25 (vinte e cinco) anos de idade, assegurado o direito de acrescer e de danos morais em R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para cada um dos autores, atualizados monetariamente pelos índices da Corregedoria-Geral de Justiça a partir da data da prolação desta sentença, e acrescidos de juros de mora a partir da data do evento danoso até o pagamento.

Inconformado, o Estado de Santa Catarina apelou aduzindo que a sentença não pode ser mantida porque restou comprovada nos autos a culpa exclusiva ou concorrente da vítima, que foi morto durante um motim do qual fazia parte; que caso mantida a condenação deve ser reduzido o valor fixado para reparação de danos morais.

A sentença em reexame é reformada e dado provimento ao recurso do Estado de Santa Catarina para julgar improcedente o pedido na inicial.

Primeiramente, convém analisar a responsabilidade civil da Fazenda Pública estadual.

Dispõe o § 6º do art. 37 da Constituição Federal: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa..

O art. 15, do Código Civil de 1916, já dispunha: .As pessoas jurídicas de direito público [e, por extensão, também as concessionárias prestadoras de serviços públicos] são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. [se estes agirem com dolo ou culpa].

Mais abrangente, o art. 43, do Código Civil de 2002 (Lei n. 10.406/02), vigente desde 12.01.2003, assim dispõe: .As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo..

A responsabilidade civil do Poder Público e dos prestadores de serviços públicos é objetiva, sob a modalidade do risco administrativo, diz Hely Lopes Meirelles, que alinha entre as excludentes dessa responsabilidade da administração a culpa exclusiva da vítima ou a atenuação dela no caso de culpa concorrente desta (Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 626/631).

Efetivamente, a Constituição Federal, em seu artigo 37, § 6º, adotou a teoria do risco administrativo, no sentido de que a vítima fica dispensada de provar a culpa da Administração; esta, por sua vez, só poderá se eximir total ou parcialmente da responsabilidade se demonstrar a culpa exclusiva da vítima no evento danoso, caso fortuito ou força maior.

Sobre a responsabilidade objetiva do Estado e das concessionárias de serviço público, SÍLVIO RODRIGUES assim leciona:

"Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente.

.A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele" (Direito civil, v. IV, 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 10).

No mesmo sentido HELY LOPES MEIRELLES:

"A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do serviço. Naquela, a culpa é presumida da falta administrativa; nesta, é inferida do fato lesivo da Administração.

.Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais" (Direito administrativo brasileiro, 29. ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 626).

Vê-se que a doutrina se assenta na equação evento danoso, dano, autoria e nexo causal, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja a resultante de elementos tradicionais como a culpa e o dolo.

Nesse sentido já se posicionou o excelso Supremo Tribunal Federal, como se vê pelo seguinte julgado:

"A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público" (STF, RE n. 109615/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Celso de Melo, DJU 02.08.1996).

Todavia, mesmo adotando a teoria do risco administrativo, a responsabilidade da Fazenda Pública pelos atos dos seus prepostos não é absoluta, de modo que poderá desonerar-se da obrigação de indenizar se provar que o ato ilícito se deu por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO adverte que "sendo a existência do nexo de causalidade o fundamento da responsabilidade civil do Estado, esta deixará de existir ou incidirá de forma atenuada quando o serviço público não for a causa do dano ou quando estiver aliado a outras circunstâncias, ou seja, quando não for a causa única. Além disso, nem sempre os tribunais aplicam a regra do risco integral, socorrendo-se, por vezes, da teoria da culpa administrativa ou culpa anônima do serviço público.

"São apontadas como causas excludentes da responsabilidade a força maior e a culpa da vítima.

"[...]

"Quando houver culpa da vítima, há que se distinguir se é sua culpa exclusiva ou concorrente com a do poder público; no primeiro caso, o Estado não responde; no segundo, atenua-se a sua responsabilidade, que se reparte com a da vítima" (Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 602/603).

ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS, sobre a culpa exclusiva da vítima, leciona:

"Se a vítima deu azo à ocorrência do ilícito, ocorre ruptura do nexo causal que pudesse existir entre o dano ocasionado e o comportamento do autor da ofensa. Se não houvesse colaboração ativa da própria vítima, o mal, a lesão, o dano não teria se materializado. O defensor não é responsável por nenhum ato daí provindo.

"Quando a culpa do próprio prejudicado é de tal entidade que deixa passar inadvertida a conduta inicial do agente, está fora de toda a dúvida que a mesma fica diluída naquela, vindo a exonerar-se por completo pelos resultados danosos." (Dano Moral Indenizável, 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 123).

E outro não foi o caso dos autos que, além de haver culpa exclusiva da vítima, no caso, o marido dos autores/apelados, também restou comprovado que os prepostos do Estado . Policiais Militares . agiram de acordo com o estrito cumprimento do dever legal.

Foi provado nos autos que a vítima participou do motim realizado pelos detentos da Penitenciária Agrícola de Chapecó no dia 26.11.2000. Em referido motim, além do marido e pai dos autores, foram mortas outras duas pessoas, quais sejam, os detentos Mário Miguel Pires e Sérgio Bonfim, além do que diversos outros detentos foram feridos e alguns conseguiram fugir.

Ao participar do motim em que foram rendidos Agentes Penitenciários com o uso de armas brancas e de fogo para tentar empreender em fuga do estabelecimento penal, o finado marido e pai dos autores e os demais detentos assumiram as responsabilidades advindas de uma possível reação da Polícia Militar cuja função é resguardar a segurança interna e externa da penitenciária.

Reação esta que não pode ser taxada como não moderada, pois como foi informado nos autos, além de estarem de posse de uma arma de fogo e estoques, os próprios presos mataram um de seus colegas de detenção (Mário Miguel Pires) e outro (Ari dos Santos) só não foi morto ante a intervenção precisa e segura da Polícia Militar, como se apanha do depoimento de fls. 144/145, nos seguintes termos:

"[...]; que mataram o finado Mário com uma estocada próximo ao pescoço. Perguntado quem matou Mário, respondeu que foram o 'Sapinho' e o 'Cascão'; que após isso tentaram matar o declarante no pátio e os policiais o salvaram; perguntado de que forma tentaram matar o declarante, respondeu que foi com uma enxada, quando então, os policiais que estavam sobre a muralha, atiraram neles; [...]; perguntado se além do momento em que o declarante estava sendo agredido, houve alguma outra oportunidade em que os policiais efetuassem disparos para dentro do pátio interno, respondeu que o declarante tenha visto, não. Perguntado se houve algum abuso ou algum excesso por parte dos policiais que o declarante tenha presenciado, respondeu que não; [...]; perguntado se o declarante sofreu alguma agressão por parte dos policiais militares, respondeu que não; [...]" (Ari dos Santos - fls. 144/145).

Após os fatos ocorridos na penitenciária foi instaurado Inquérito para apurar as mortes dos apenados Pedro Vieira, Sérgio Bonfim e Mário Miguel Pires (fls. 179/180), cuja conclusão foi a de que a morte do primeiro foi decorrente da ação da Polícia Militar:

"Com relação à morte do apenado MÁRIO MIGUEL PIRES, sabe-se que a autoria deste homicídio é imputada aos sentenciados Adir Mathias Chaves, de alcunha

'Cascão', e Agostinho da Silva, de alcunha 'Sapinho', conforme se vê das declarações dos também sentenciados ARI DOS SANTOS e JOÃO GARCIA.

"As mortes dos detentos Sérgio Bonfim e Mário Miguel Pires [na verdade, Pedro Vieira], ao que tudo indica foram decorrentes da ação da Polícia Militar na tentativa de controlar o motim e evitar outras fugas. Logo, nesta situação e se isto ocorreu, estavam os policiais no estrito cumprimento do dever legal".

Em que pese o marido e pai dos autores ter sido morto pela ação da Polícia Militar que atuava na vigilância da Penitenciária, restou apurado que não houve excesso por parte dos policiais militares, que agiram no estrito cumprimento do dever legal.

Durante a rebelião a situação se tornou incontrolável, porque, rendidos alguns Agentes Penitenciários, os presos amotinados lhes tomaram as chaves das celas e as abriram para que os demais fugissem, com o que causam verdadeira balbúrdia que propiciou, além da violência e de ameaças de presos contra presos e contra servidores, a fuga de cerca de 11 (onze) detentos, e outros que tentaram fugir foram contidos. Os presos Pedro Vieira (marido e pai dos autores) e Sérgio Bonfim já haviam alcançado o pátio externo quando foram mortos.

As testemunhas ouvidas em juízo confirmaram não só o fato de que a vítima Pedro Vieira participou do motim, como também tentou empreender fuga, já se encontrando no pátio externo:

"[...]; vários tiros foram disparados, acreditando que pelos militares que faziam a segurança em cima do muro, pois eram os únicos que estavam armados. Os dois presos que ficaram mortos no pátio externo estavam dentre aqueles que compunham o motim; [...]" (Dirceu Tasca . Agente Prisional . fl. 216).

"[...]; ouviu-se tiros disparados pelos PMs que estavam trabalhando em cima dos muros, então foi que dois dos presos acabaram morrendo cerca de 20 metros da ala de segurança, porém ainda dentro do pátio da penitenciária. Foram os Policiais Militares que mataram os presos no momento da fuga; [...]; a vítima Pedro Vieira estava dentre aqueles que estavam fugindo; [...]" (Jairo Valdez Soares Lopes . Vigilante . fl. 217).

"[...]; quando tudo isso aconteceu o depoente encontrava-se dentro do campo de futebol e não viu nada, tendo somente mais tarde tomado conhecimento 'a turma contataram que tinha dois morto', um deles perto do refeitório e o outro 'mais para cima' próximo da farmácia dos presos, sendo este Pedro Vieira. Não se descobriu quem foi o autor dos homicídios. O depoente acredita que os próprios presos praticaram os homicídios. Ao Procurador do Estado respondeu: A vítima

Pedro Vieira era um dos detentos que compunham o motim, e sua morte aconteceu depois da invasão da ala de segurança, lá fora, porém ainda no pátio da Penitenciária. Não sabe se em outra ocasião o mesmo detento já havia tentado fuga. A vítima Pedro Vieira foi um dos detentos que renderam os seguranças. A vítima Pedro Vieira era um preso que não incomodava. No dia do motim nem um fato chamou a atenção, o número de seguranças era normal para o dia. Os agentes não estavam armados. Os Policiais Militares que fazem a segurança em cima do muro é que tinham armas. A vítima Pedro Vieira morreu vítima de disparo de arma de fogo. Os amotinados tinham consigo uma pistola que foi vista em poder do detento João Cabelo (este que acabou sendo morto seis ou sete meses depois nas bandas de Itajaí ou Florianópolis). No momento em que os amotinados invadiram a ala de segurança ouviu-se pelo menos dois disparos, não tendo escutado mais disparos depois disso" (Ernesto Antônio Ribas . Agente Prisional . fl. 218).

Assim, não resta dúvidas de que o falecido marido e pai dos autores participou do motim ocorrido na Penitenciária Agrícola de Chapecó ocorrido no dia 26.11.2000. Inclusive foi morto pela Polícia Militar que fazia a segurança do local já no pátio externo da penitenciária, de modo que apenas não logrou êxito na fuga assim como os demais, ante a intervenção enérgica, precisa e eficiente da Polícia Militar que, a par de garantir a segurança dos demais presos não amotinados nem interessados em fuga, impediram o prosseguimento da rebelião e a produção de mais danos físicos e morais aos detentos não participantes e aos Agentes Penitenciários, assim como a ampliação dos danos materiais que foram de grande monta, pois houve destruição de várias celas e outros compartimentos, como revelado nos autos.

No caso, está claro que os prepostos do Estado de Santa Catarina atuaram em defesa da segurança pública e dos demais cidadãos, pois agiram no estrito cumprimento do dever legal, que é uma das excludentes de antijuridicidade prevista no Código Penal (art. 23, inciso III).

Segundo a lição de Júlio Fabbrini Mirabete:

"Quem cumpre regularmente um dever não pode, ao mesmo tempo, praticar um ilícito penal, uma vez que a lei não contém contradições. Falta no caso a antijuricidade da conduta e, segundo doutrinadores, o dispositivo seria até dispensável. A excludente, todavia, é prevista expressamente para que se evite qualquer dúvida quanto a sua aplicação, definindo-se na lei os termos exatos de sua caracterização.

"A excludente pressupõe no executor um funcionário ou agente público que age por ordem da lei, não se excluindo o particular que exerça função pública (jurado, perito, mesário da Justiça Eleitoral etc). Estão obrigados pela justificativa o policial que cumpre um mandado de prisão, o meirinho que executa o despejo e o fiscal sanitário que são obrigados à violação de domicílio, o soldado que executa por fuzilamento o condenado ou elimina o inimigo no campo de batalha etc. Agem em estrito cumprimento do dever legal os policiais que empregam força física para cumprir o dever (evitar fuga de presídio, impedir a ação de pessoa armada que está praticando um ilícito ou prestes a fazê-lo, controlar a perturbação da ordem pública etc)" (Manual de Direito Penal. Volume 1. Parte Geral. Arts. 1º a 120 do CP. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 184/185 . grifos apostos).

Não há ilícito, nem penal, nem civil, quando alguém provoca dano ao laborar no estrito cumprimento do dever legal, verdadeiro exercício regular de direito. Nem obrigação de indenizar (art. 188, inciso I, do Código Civil de 2002, correspondente ao art. 160, inciso I, do Código Civil de 1916).

MARIA HELENA DINIZ, acerca dessa excludente de responsabilidade civil, leciona:

.O exercício regular ou normal de um direito reconhecido (CC, art. 188, I, 2ª parte) que lesar direitos alheios exclui qualquer responsabilidade pelo prejuízo, por não ser um procedimento prejudicial ao direito. P. ex.: o credor que penhora os bens do devedor, proprietário que ergue construção em seu terreno, prejudicando não intencionalmente a vista do vizinho. Só haverá ato ilícito se houver abuso do direito ou seu exercício irregular ou anormal.. (Curso de direito civil brasileiro. v. 1. Teoria geral do direito civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 470-471; idem Código Civil anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 323).

Tão rica quanto essa é a lição do civilista clássico WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, ainda bem atual:

.Da mesma forma, não constitui ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido ('qui jure suo utitur nemini facit damnum'). O credor, que penhora bens do devedor, o concorrente, que se estabelece na mesma rua, o titular da patente de invenção que pede busca e apreensão do produto contrafeito, o proprietário que ergue construção em seu terreno, prejudicando a vista do vizinho, embora causem dano, não estão obrigados a ressarci-lo, porque agindo estão no exercício regular de um direito. Só haverá ato ilícito se houver abuso do direito; o regular exercício deste exclui a existência do ilícito. Nesse caso, como dizem RUGGIERO-MAROI, ao invés de falar em dano, dever-se-ia afirmar que falta a injúria. (Curso de direito civil. v. 1: parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 279).

Doutra parte, não é possível falar em excessos por parte da Polícia Militar, porquanto utilizou dos meios possíveis e necessários que estavam a seu alcance a fim de conter a população carcerária amotinada e evitar uma possível fuga em massa que poderia resultar, inclusive, em danos maiores para a sociedade, além daqueles já causados a pessoas e bens, na Peniteniciária, que poderiam ser ampliados com o prosseguimento da rebelião.

Aliás, convém ressaltar que são comuns demandas judiciais indenizatórias movidas também contra a Fazenda Pública por

Neste sentido colhe-se os seguintes precedentes desta e de outras Cortes de Justiça pátrias:

"ADMINISTRATIVO . NÃO CONHECIMENTO . RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO . MORTE DE PRESIDIÁRIO IDEALIZADOR DA REBELIÃO . RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADA . CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA . RECURSO DESPROVIDO

"Segundo a dicção do art. 37, § 6º, da Constituição da república, havendo falta de serviço, decorrente de ação ou omissão de prepostos do Estado, ele responde pelos prejuízos causados, eximindo-se, entretanto, quando lograr comprovar a culpa exclusiva da vítima" (TJSC . Apelação Cível n. 99.019677-1, de Brusque. Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros. Julgado em 17.11.2000).

No mesmo sentido:

"RESPONSABILIDADE CIVIL . Ato ilícito . Morte de preso por ocasião da rebelião no Pavilhão Nove da Casa de Detenção . Culpa da vítima caracterizada . Policiais que agiram no estrito cumprimento do dever legal . Arts. 37, § 6º, e 5º, inc. XLIX, da CF, que não restaram violados . Indenização indevida . Embargos rejeitados" (TJSP - Embargos Infringentes n. 039.032-5/6-01, de São Paulo. Rel. Designado Des. Paulo Travain. Julgado em 05.04.2000).

Retira-se do corpo do julgado:

"Ora, o Estado não pode ser responsabilizado pelo resultado de sua reação diante de atos violentos dos detentos, quando foi obrigado a intervir em defesa do patrimônio público que estava sendo danificado, e também em defesa de outros detentos. E, conforme as circunstâncias, nem cabe falar do excesso na reação, e esse é o caso dos autos, em que a Polícia foi surpreendida com a resistência dos outros detentos amotinados. Os policiais agiram no estrito cumprimento do dever legal de por fim à rebelião, de defender o patrimônio público e demais detentos, de evitar a fuga dos mesmos e o alastramento do tumulto aos demais pavilhões. E agiram, ainda, em legítima defesa".

Em caso absolutamente semelhante ao destes autos, em que o preso foi abatido a tiros, por policiais, quando tentava fugir do presídio, o egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE DE PRESO QUE TENTAVA SE EVADIR. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DE DEVER LEGAL. CULPA DA VÍTIMA.

"Circunstância em que apenado é morto por tiro desferido por autoridade policial quando buscava evadir-se de presídio. Dever do Estado em fazer cumprir sua função de promover a segurança de seus cidadãos. Suprime-se a relação de causa e efeito entre o agir e o dano pela culpa exclusiva da vítima. Legítimo exercício de dever legal do agente estatal que buscava impedir a tentativa de fuga, atirando em apenado que já se evadia e ignora tiro de advertência. Apelo improvido. Decisão unânime" (TJRS. Apelação Cível n. 70003216835. Rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana. Julgado em 1º.08.2002).

Disse o eminente Relator, no seu judicioso voto, com inteira aplicação ao caso ora em julgamento:

"Não há divergências fáticas no feito. Certo está que o filho dos autores, quando tentava evadir-se de presídio em que estava recolhido, foi atingido por disparo de arma de fogo de policial militar.

"O argumento dos autores é o de que o Estado tinha o dever de garantir a incolumidade física do de cujus. Sustenta o Estado que os danos teriam sido causados unicamente por culpa do apenado, sendo causa de exclusão da responsabilidade do Poder Público.

"O artigo 37, § 6^o, da Constituição Federal, demonstra que o Brasil adota a responsabilidade patrimonial objetiva do Estado sob a forma da Teoria do Risco Administrativo e não a do Risco Integral. Todavia, como acentua Caio Mário da Silva Pereira, "A aceitação da teoria do risco administrativo não significa, entretanto, que o Estado é responsável em qualquer circunstância. Não obstante a proclamação da responsabilidade, aplicam-se, no que couber, as causas 'excludentes de responsabilidade". (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil - Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 133)

"Permite-se, portanto, a exclusão da responsabilidade do Estado pelo afastamento do nexo de causalidade na produção dos danos quando há culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior e fato exclusivo de terceiro.

"Nesse sentido, a doutrina:

"Essa responsabilidade, como em todos os outros casos de responsabilidade civil, pode ser atenuada ou mesmo excluída se houver concorrência de culpa da vítima ou culpa exclusiva desta. No primeiro caso, porque o dano haveria derivado não só de atividade do funcionário como da negligência ou da imprudência da vítima; no segundo porque, havendo o dano defluído da exclusiva culpa da vítima, esta última circunstância suprimiria a relação de causa e efeito entre o ato de representante do Estado e o prejuízo experimentado pela vítima." (Rodrigues, Sílvio. Direito Civil. Volume 4. Saraiva, 1999, p. 85).

"Necessário, assim, verificar no caso em concreto se foi o autor o causador dos danos por ele mesmo sofrido e se se mostrou acertado o agir do Estado, representado por seu agente.

"Bem verdade que existe a responsabilidade do Poder Público pela segurança dos seus apenados. Todavia, também se responsabiliza pela integridade dos demais membros da sociedade em face de indivíduos tidos como temporariamente insociáveis.

"Ocupando o Estado o monopólio do direito de punir, cumpre-lhe igualmente impedir o reingresso de seus cidadãos reclusos antes que cumpram a pena cominada. No exercício desse dever, cabe-lhe tomar todo o tipo de medidas, não simplesmente para bem satisfazer uma função estatal, mas também - e principalmente - para proteger o restante da coletividade.

"Desse dever não pode o Poder Público se esquivar. A necessidade de proteção do indivíduo contra a ação de outros indivíduos, inclusive, sustenta uma das mais antigas e importantes teorias de formação do Estado.

"Foi no exercício desse antigo e importante dever com que atuou o agente policial ao desferir o tiro mortal no autor. Agiu-se, portanto, no exercício de dever legal. Tal figura no Direito Penal corresponde a uma excludente da ilicitude e na Responsabilidade Civil um elemento que desconfigura o nexo de causalidade entre o agir e o dano.

"Ao tentar evadir-se, o de cujus agiu em contrariedade ao Direito, levando o agente policial a se utilizar dos meios adequados para que se impedisse a efetivação da intenção do apenado.

"Não há de se falar em excesso por parte do policial militar que, inclusive, efetuou um tiro de advertência. Sendo ignorado o aviso para que cessasse a fuga, correta se mostrou a atitude do agente de atirar, desta vez, em direção ao apenado. Como salientado pelo Dr. Juiz de Direito, "o policial que efetuava a guarda, durante a madrugada, horário em que ocorreu o fato, não poderia prever qual a reação do apenado, ou ainda, se este possuía uma arma." (fl. 324).

"De se concluir que foi a atitude do presidiário a única causa de sua morte, motivo pelo qual não assiste ao Estado qualquer dever em indenizar a família do de cujus.

"O voto, pois, é por ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a bem lançada decisão monocrática."

É evidente a inexistência do comumente chamado "direito natural de fugir" do preso, que se diz capaz de obstar o exercício do estrito cumprimento do dever legal por parte dos agentes públicos, até porque várias são as consequências para o condenado preso que foge, na execução penal e no tratamento penal, como demonstrou Diego Schwartz, Cadete da Polícia Militar do Estado de Santa Catarina, no excelente artigo "Fuga da penitenciária: o policial pode atirar no preso que foge?", que publicou no sítio eletrônico <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.25702>; e como sustenta o Promotor de Justiça Fernando Pascoal Lupo, no artigo "O preso e o 'direito' de fugir", publicado na Revista Jurídica da Escola Superior do Ministério Público, v. 2, n. 3, jan./jun. 2002 e no sítio eletrônico http://www.esmp.sp.gov.br/publicacoes/revista_3.pdf

Neutralizada, pois, a responsabilidade civil do Estado, em razão de culpa exclusiva da vítima e do exercício do estrito cumprimento do dever legal por parte dos agentes públicos, aquele não tem obrigação de indenizar eventuais danos sofridos pelos autores.

Ante o exposto, reforma-se a sentença em reexame e se dá provimento ao recurso e a remessa oficial para julgar improcedente o pedido inicial.

Invertida a sucumbência, ficam os autores condenados ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que são fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), contudo, fica suspensa a cobrança nos termos do artigo 12, da Lei n. 1.060/50, uma vez que são beneficiários da gratuidade da justiça.

DECISÃO

Nos termos do voto do Relator, por votação unânime, a Câmara deu provimento ao recurso e à remessa oficial.

Conforme disposto no Ato Regimental n. 80/2007-TJ, publicado no Diário de Justiça Eletrônico de 07.08.2007, registra-se que do julgamento realizado em 10.12.2009, participaram, com votos, além do Relator, os Exmos. Srs. Desembargadores José Volpato de Souza (Presidente) e Jânio de Souza Machado.

Florianópolis, 17 de dezembro de 2009."

Jaime Ramos

Relator